O que é ITBI?
Antes de adentrar no assunto principal é preciso saber o que é ITBI.
ITBI é um imposto municipal, cobrado na transmissão de bens imóveis “inter vivos”, ou seja, entre pessoas vivas. Destaco o isso porque se nessa transmissão uma das partes for falecida, o imposto cobrado será o ITCMD (em alguns lugares também chamado de ITCD). Em outras palavras, quando há a transferência de propriedade de um imóvel, de uma pessoa a outra, seja física ou jurídica, será devido o ITBI para a Municipalidade onde o imóvel está localizado.
O cálculo do ITBI em São Paulo é feito da seguinte maneira. Aplica-se sobre a base de cálculo, uma alíquota de 2%. A base de cálculo do ITBI, por sua vez, será o maior valor entre o valor de transação e o valor venal de referência, fornecido pela Prefeitura de São Paulo, de acordo com o Decreto nº 55.196/2014 e a Lei nº 11.154/1991.
Cobrança de ITBI na integralização de capital social.
A integralização de capital social nada mais é do que processo no qual o sócio entrega os valores prometidos na emissão do Contrato Social. A entrega desses valores pode ser feita em dinheiro, bens móveis, bens imóveis e/ou títulos de crédito.
A questão aqui é, quando o sócio entrega esses valores prometidos transferindo um imóvel para a empresa, essa transferência, a princípio, seria fato gerador da cobrança do ITBI, pois houve a transferência de um imóvel de uma pessoa a outra.
Mas a Constituição Federal prevê, no art. 156, § 2º, inciso I, que não incide ITBI sobre a transmissão de bens (imóveis) incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica na realização de seu capital. Portanto, a regra é a da não incidência do ITBI.
Essa regra também vale para os casos de transmissão de bem imóvel decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. Portanto, também não haverá a cobrança desse imposto ITBI.
A Constituição Federal, no entanto, no mesmo artigo, prevê uma exceção, em que o ITBI poderá cobrado quando houver essa transmissão de imóvel para incorporação na pessoa jurídica. Essa cobrança de ITBI será possível se a atividade da empresa que recebeu o imóvel na integralização de seu capital for preponderantemente imobiliária.
O que é atividade preponderantemente imobiliária? O art. 37, §§ 1º e 2º, do CTN, responde isso.
§ 1º - Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo. § 2º - Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.
Portanto, se a empresa tiver mais de 50% de sua receita operacional proveniente da compra e venda de bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, entende-se que a sua atividade é preponderante uma atividade.
A empresa precisa estar atenta porque a apuração da preponderância dessa atividade poderá ser feita nos 3 anos seguintes a data da incorporação do bem ao patrimônio da pessoa jurídica, caso ela inicie essa atividade imobiliária após incorporação desse imóvel ou, caso ela tenha iniciado essa atividade a menos de 2 anos antes dessa incorporação do bem ao seu patrimônio.
Na prática, como isso funciona?
Vai incorporar o imóvel no patrimônio da empresa para integralizar o capital social, ou seja, para entregar os valores prometidos na emissão do Contrato Social? Então nessa transferência não há obrigação de pagar o ITBI.
Vai desincorporar o imóvel da empresa, ou seja, retirar do capital social dela? Então também não há obrigação de pagar o ITBI.
Exemplo: se um imóvel for transferido para uma pessoa jurídica em razão de uma operação de aumento de capital e a atividade dessa pessoa jurídica for preponderante agroindústria, por exemplo, essa operação de integralização não estará sujeita ao ITBI, e o mesmo vale caso for desincorporar o imóvel da empresa - devolução aos sócios em virtude de apuração de haveres ou redução do capital social.
Mas e se a atividade preponderante da empresa for atividade imobiliária (compra e venda ou locação)? Aí então, usando o mesmo exemplo acima de transferência de imóvel para aumento de capital ou de desincorporação em virtude de apuração de haveres, haverá a cobrança de ITBI.
E no caso de Fusão, Cisão ou Extinção da empresa, há obrigação de pagar o ITBI na transferência de imóvel?
O art. 156, § 2º, inciso I da CF também diz que não incide ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ou desincorporados ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital nos casos de fusão, cisão ou extinção da pessoa jurídica.
E o que significa isso?
FUSÃO: É a união de duas ou mais empresas, resultando na criação de uma terceira nova empresa. Exemplo: Empresa A e B se unem (fusão) tornando-se uma terceira, C. A empresa A já tinha imóveis incorporados no seu patrimônio. Quando houver a fusão com a empresa B, criando a empresa C, não haverá cobrança de ITBI nessa transmissão.
CISÃO: Empresa A divide-se em duas, B e C. Havia imóvel incorporado no patrimônio da empresa A. Na divisão o imóvel ficou incorporado para a empresa B. Não haverá cobrança de ITBI nessa transmissão.
EXTINÇÃO: Empresa A tinha imóvel incorporado ao seu patrimônio. A empresa foi extinta e esse imóvel será desincorporado do patrimônio dessa pessoa jurídica. Eventualmente pode haver devolução aos sócios em virtude de apuração de haveres. Nessa operação de transmissão do imóvel também não incide a cobrança do ITBI.
Todavia, nos três casos acima, haverá cobrança do ITBI caso a atividade de alguma dessas empresas seja uma atividade imobiliária.
Veja também o que o Supremo Tribunal Federal entendeu sobre a cobrança de ITBI na transferência de imóvel na integralização do capital social da empresa.
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