A regra é a de que não incide ITBI sobre a transmissão de bens (imóveis) ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica na realização de seu capital. Todavia, se a atividade da empresa que recebeu os imóveis for preponderantemente de compra e venda ou locação de bens imóveis, ou seja, se tiver uma atividade imobiliária (ex: holding imobiliária), incidirá o ITBI nessa transação, art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal.
A Constituição Federal não faz qualquer menção à proporção entre o valor do imóvel que foi transferido e o capital social da sociedade que recebeu o imóvel. O requisito principal, para o reconhecimento da imunidade, está relacionado ao não exercício preponderante de atividade imobiliária pela empresa. Em outras palavras, para não incidir o ITBI na transmissão de bens imóveis para a pessoa jurídica, essa pessoa jurídica não pode ter mais de 50% da sua receita operacional proveniente de atividade imobiliária (ex: compra e venda ou locação de bens imóveis).
Portanto, o requisito da imunidade está relacionado à preponderância da atividade, que é calculada com base na receita operacional da pessoa jurídica.
Além disso, o STF, apreciando esse tema no Processo: RE 796.376, decidiu que "A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso Ido § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado". (grifo nosso)
No processo em questão a empresa, autora, subscreveu o capital social em determinado valor e o integralizou mediante a entrega de bens imóveis, porém o valor dos imóveis ultrapassou o do capital social subscrito, e o montante que ultrapassou a empresa alegou que usaria como reserva de capital.
Ao tentar emitir a guia de ITBI com imunidade integral, o Secretário da Fazenda Municipal entendeu que o ITBI deveria ser recolhido sobre a diferença do valor dos bens que ultrapassou o valor das quotas subscritas e integralizadas.
A empresa autora impetrou mandado de segurança e obteve decisão favorável, que reconheceu a imunidade tributária sobre o valor total dos imóveis e não apenas sobre a parcela utilizada para integralização do capital.
O Tribunal de Justiça de Santa Catarina reformou a sentença, entendendo que a imunidade do ITBI incide apenas sobre o montante suficiente para a integralização do capital social da empresa, determinando o recolhimento de ITBI sobre a diferença apurada entre os valores do capital social subscrito e o valor total dos imóveis utilizados na integralização do capital social.
Em sede de Recurso Extraordinário o Supremo Tribunal Federal debateu o alcance da imunidade tributária do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis – ITBI, prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição, sobre imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, quando o valor desses bens excede o limite do capital social a ser integralizado.
No voto do Ministro Marco Aurélio ele questiona o fato de que a diferença entre o valor do capital social e os imóveis incorporados era de R$ 778.724,00. E indagou a razão pela qual uma empresa, cujo capital social era de R$ 24.000,00, pretendia constituir uma reserva de capital em montante tão superior ao seu capital, e, sobretudo, livre do pagamento de imposto.
Os ministros entenderam que o que a norma imuniza não é qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas sim, que a norma imunizante diz respeito exclusivamente ao pagamento em bens ou direitos que o sócio faz para integralização do capital social subscrito que pode ocorrer tanto no início da constituição de pessoa jurídica, como também posteriormente por ocasião do aumento do capital.
Assim, por maioria, os ministros do STF decidiram que "A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso Ido § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”.
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